商業(yè)信息與商業(yè)廣告辨析
發(fā)布時(shí)間:2019-08-31瀏覽次數(shù):0
商品或服務(wù)的商業(yè)信息主要涉及法律規(guī)定必須披露的商業(yè)信息,有關(guān)商品或服務(wù)的禁忌信息,商品或服務(wù)的功能性描述信息,商品或服務(wù)的使用說(shuō)明信息,商品實(shí)際狀態(tài)的照片類信息,品牌形象類信息等。商業(yè)信息不對(duì)商品或服務(wù)的推銷行為產(chǎn)生影響,一般情況下不屬于商業(yè)廣告;但在特定情況下,商業(yè)信息有可能轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)廣告。發(fā)布合同內(nèi)容、要約廣告、個(gè)人物品轉(zhuǎn)讓廣告、面向特定群體的促銷等行為屬于民事行為,不屬于商業(yè)廣告活動(dòng)。
一、法律規(guī)定必須披露、記載的商業(yè)信息與商業(yè)廣告
在實(shí)踐中,商業(yè)信息包括《廣告法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《商標(biāo)法》《合同法》《專利法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《食品安全法》《民法總則》等法律、法規(guī)規(guī)定的有關(guān)信息披露、記載和禁忌的規(guī)范內(nèi)容,《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》《醫(yī)療廣告管理辦法》《藥品廣告審查發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》《醫(yī)療器械廣告審查發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》等特別規(guī)定的藥品、醫(yī)療行為、保健食品等重點(diǎn)廣告中必須標(biāo)明的使用、禁忌等說(shuō)明內(nèi)容,《專利法》《民法總則》等關(guān)于肖像權(quán)保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、人格權(quán)保護(hù)的特別說(shuō)明。上述內(nèi)容雖然屬于法律要求標(biāo)明或告知消費(fèi)者的商業(yè)信息,但如果在商業(yè)廣告中使用了虛假商業(yè)信息,或因用于商業(yè)廣告而侵犯了他人的權(quán)利,則可依據(jù)《廣告法》追究相關(guān)主體的行政違法責(zé)任、民事法律和刑事法律責(zé)任。例如,藥品、醫(yī)療器械說(shuō)明書(shū)屬于商品的特定信息,一旦用于推銷,就需要依據(jù)《廣告法》第十六條規(guī)定予以顯著標(biāo)明提示,否則被視為違法商業(yè)廣告。
《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條第一款規(guī)定,產(chǎn)品或者其包裝上的標(biāo)識(shí)必須真實(shí),并符合下列要求:(一)有產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)合格證明;(二)有中文標(biāo)明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址;(三)根據(jù)產(chǎn)品的特點(diǎn)和使用要求,需要標(biāo)明產(chǎn)品規(guī)格、等級(jí)、所含主要成分的名稱和含量的,用中文相應(yīng)予以標(biāo)明;需要事先讓消費(fèi)者知曉的,應(yīng)當(dāng)在外包裝上標(biāo)明,或者預(yù)先向消費(fèi)者提供有關(guān)資料;(四)限期使用的產(chǎn)品,應(yīng)當(dāng)在顯著位置清晰地標(biāo)明生產(chǎn)日期和安全使用期或者失效日期;(五)使用不當(dāng),容易造成產(chǎn)品本身?yè)p壞或者可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品,應(yīng)當(dāng)有警示標(biāo)志或者中文警示說(shuō)明。第二十八條規(guī)定,易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險(xiǎn)物品以及儲(chǔ)運(yùn)中不能倒置和其他有特殊要求的產(chǎn)品,其包裝質(zhì)量必須符合相應(yīng)要求,依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定作出警示標(biāo)志或者中文警示說(shuō)明,標(biāo)明儲(chǔ)運(yùn)注意事項(xiàng)。上述內(nèi)容屬于法律強(qiáng)制要求必須標(biāo)注的商業(yè)信息,不具備商業(yè)廣告“以推銷為目的”的屬性,如果存在違法行為,應(yīng)依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》予以規(guī)制。
二、民事法律行為中的商業(yè)信息與商業(yè)廣告
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條第二款規(guī)定,消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況,要求經(jīng)營(yíng)者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級(jí)、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說(shuō)明書(shū)、售后服務(wù),或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況。筆者認(rèn)為,上述信息是基于消費(fèi)者要求提出的,不具有商業(yè)廣告面向不特定群體的屬性。就其實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō),這類信息已經(jīng)構(gòu)成商品或者服務(wù)銷售合同的組成部分,屬于合同要約。經(jīng)營(yíng)者發(fā)布這類信息并不是為了推銷商品或者服務(wù),其行為不屬于發(fā)布商業(yè)廣告,即使存在虛假也不屬于《廣告法》調(diào)整范圍,而應(yīng)依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《合同法》等法律進(jìn)行處理。
商標(biāo)屬于商業(yè)信息,但如果出現(xiàn)在商業(yè)廣告中就具有推銷商品或服務(wù)的目的,可以視為商業(yè)廣告的組成部分。不過(guò),使用馳名商標(biāo)或者侵權(quán)商標(biāo)用于廣告宣傳時(shí),應(yīng)依據(jù)《商標(biāo)法》進(jìn)行規(guī)范。如果商業(yè)信息中涉及《合同法》規(guī)定的內(nèi)容,符合要約邀請(qǐng)要件,則應(yīng)定性為商業(yè)廣告,適用《廣告法》進(jìn)行規(guī)范;如果是以廣告形式發(fā)出要約,則屬于一般合同行為,不屬于商業(yè)廣告。
醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)過(guò)程中記錄的醫(yī)療信息,醫(yī)療部門(mén)記載病情、診斷和處理方法的記錄,商品運(yùn)送單、施工單位等記錄信息,均基于特定對(duì)象的需求產(chǎn)生,不具有商業(yè)廣告的要素特征,因此不屬于《廣告法》調(diào)整范圍。
三、企業(yè)自有網(wǎng)站發(fā)布的商業(yè)信息與商業(yè)廣告
很多企業(yè)都建有網(wǎng)站,在辨別網(wǎng)站發(fā)布的商業(yè)信息是否屬于商業(yè)廣告時(shí),應(yīng)當(dāng)考查信息的種類和使用環(huán)境。《廣告法》第二條規(guī)定,商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng),適用該法。企業(yè)是商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者或者提供者,在其網(wǎng)站上對(duì)商品或者服務(wù)進(jìn)行展示可以達(dá)到實(shí)質(zhì)或潛在的推銷目的,屬于發(fā)布商業(yè)廣告。如果企業(yè)網(wǎng)站僅展示其主體信息,如企業(yè)的注冊(cè)情況、許可資質(zhì)、發(fā)展歷程、合作伙伴、投資情況、聯(lián)系方式、生產(chǎn)設(shè)備介紹、技術(shù)力量、三包問(wèn)題解決辦法等信息,并不涉及推銷商品或服務(wù),則不屬于發(fā)布商業(yè)廣告。如果企業(yè)網(wǎng)站內(nèi)容涉及《廣告法》第八條至第十三條、第十五條至第二十七條、第三十六條至第三十八條和第四十條的內(nèi)容,具有廣告介質(zhì)和直接或間接推銷的屬性,則構(gòu)成商業(yè)廣告,適用《廣告法》予以調(diào)整。
四、商品或者服務(wù)的功能性描述信息與商業(yè)廣告
此類信息主要用于描述商品或者服務(wù)的功能、使用方法、注意事項(xiàng)、使用條件等,其目的是幫助消費(fèi)者更好地使用商品或者享受服務(wù)的完整功能。發(fā)布這類商業(yè)信息有助于保障消費(fèi)者的知情權(quán),雖然有可能融入到商業(yè)廣告活動(dòng)中,但不屬于商業(yè)廣告的組成部分。
五、品牌、形象及幫助類信息與商業(yè)廣告
企業(yè)的發(fā)展歷程、投資意向、企業(yè)間合作、公益事業(yè)展示、聯(lián)系和幫助方式等基礎(chǔ)性信息,主要用于展示企業(yè)的品牌和形象,或圍繞商品或者服務(wù)提供幫助類信息,提升消費(fèi)者體驗(yàn)。經(jīng)營(yíng)者發(fā)布這些信息不具有推銷商品或服務(wù)的目的,因此不屬于商業(yè)廣告活動(dòng)。
六、商品或服務(wù)試驗(yàn)報(bào)告與商業(yè)廣告
此類信息如果僅用于商品或者服務(wù)的開(kāi)發(fā)研究,則屬于一般商業(yè)信息。如果在商業(yè)廣告中使用商品或服務(wù)試驗(yàn)報(bào)告,并對(duì)商品或者服務(wù)的推銷起到了促進(jìn)作用,則構(gòu)成商業(yè)廣告的組成部分。如果該報(bào)告其僅用于對(duì)商業(yè)廣告中的數(shù)據(jù)進(jìn)行說(shuō)明,則屬于商業(yè)信息的披露,不屬于發(fā)布商業(yè)廣告。
七、公共服務(wù)信息與商業(yè)廣告
新聞報(bào)道、公共信息、公益宣傳、公共醫(yī)療和醫(yī)藥信息的普及宣傳、健康知識(shí)宣傳、個(gè)人需求類信息(如征婚、尋物、遺失、公告、聲明、啟事)、法律文書(shū)、文化體育活動(dòng)中的背景廣告、征兵廣告、勞動(dòng)招聘廣告、政府公告、招投標(biāo)公告、證券市場(chǎng)行情信息等,不具有完整的商業(yè)廣告要素特征,不屬于商業(yè)廣告。
八、精準(zhǔn)推廣信息與商業(yè)廣告
當(dāng)前,一些經(jīng)營(yíng)者以互聯(lián)網(wǎng)為手段,通過(guò)大數(shù)據(jù)分析得出特定的、有潛在消費(fèi)意向的受眾群體,采取精準(zhǔn)營(yíng)銷方式進(jìn)行廣告推廣。雖然相關(guān)受眾是經(jīng)營(yíng)者篩選出的特定對(duì)象,但其發(fā)布信息行為仍然屬于要約邀請(qǐng),符合商業(yè)廣告活動(dòng)的要素特征。